Devlet ve af

Kamuoyu ve hukukçular, ölüm cezaları konusunda iki ana gruba ayrılmış durumda; bir kısmına göre ölüm cezası adaleti tesis eder, diğerlerine göre artık “çağdışı ve intikamcı” bir uygulama olduğundan ceza hukukundan çıkarılması gerekir. Tabii ki, ölüm cezasının hukukta yer aldığı ülkelerde, eğer bu ceza infaz edilmeyecekse, bu durumda devletin af yetkisi söz konusu olmaktadır.

Burada şu soru önemlidir: Bir katili kim affetme hak ve yetkisine sahiptir? Bu sorunun cevabı hukuk sistemlerinin dayanaklarını teşkil eden farklı zihniyetlere işaret eder.

Şunun hatırlatılmasında yarar var: Her ne olursa olsun, aleyhinde çok yoğun bir propaganda olmakla beraber ölüm (idam) cezası kötü değildir. “Çağdışı ve eski/kabile zamanlarından kalma intikamcı bir ceza” olarak yorumlanması da su götürür bir iddiadır. Dün veya bugün, beşer hayatında geçerli genel teamüllerden biliyoruz ki, taammüden bir insanı öldüren, eğer hiçbir şekilde ölüm cezasıyla cezalandırılmayacaksa, bu, ölüm cezasının sadece devletin elinden alınıp “sivil katiller”e verilmesi anlamına gelir; çünkü nasılsa ölümle cezalandırılmayacağını bilen katiller, çok daha rahat ve pervasızca insan öldürmeye devam edecekler. Bu en başta cinayet suçlarının kolaylaşarak artmasına sebebiyet vermektedir. Bölgesel bir töre olan “kan davaları”nın onlarca kişinin hayatına mal olmasının önemli sebeplerinden biri, cinayet davalarında ölüm cezasının verilmemesi, buna karşılık sivillerin ceza vermeye kalkışmasıdır. Başka bir ifadeyle kan davası, ölüm cezasının sivilleştirilmiş infaz şeklidir. Ayrıca deneysel olarak biliyoruz ki, taammüden adam öldürenlere ölüm cezasının verilmemesi, maktullerin hayat hakkının hiçe sayılması ve potansiyel katil ve maktul sayısının arttırılması sonucunu doğurmaktadır. Bununsa can güvenliği ve hayat hakkını hangi vahim ölçülerde tehdit altına soktuğu ortadadır.

Ancak ölüm cezası (veya idam)ıyla ilgili söylediklerimizin tümü sadece taammüden işlenen cinayetlerde suçu mahkeme tarafından ve kesin olarak tespit edilmiş bulunan katiller içindir. Diğer suçlar için, özellikle siyasi suçlar için söz konusu olamaz. Bunu bir sonraki yazıda ele almaya çalışacağız.

Şimdi gelelim af meselesine!

Bilindiği üzere yürürlükteki modern hukuk telakkisine göre devlet gerçek şahıslara karşı işlenmiş suçları affedebiliyor. Devlet tarafından affedilen suçlar içinde adam öldürme, gasb, hırsızlık, soygun, adam kaçırma, zina, tecavüz, taciz, saldırı, yaralama vb. türden suçlar yer alabilmektedir. Buna mukabil devlet, koruyucu bir prensip olarak kendi güvenliğinin söz konusu olduğu hiçbir suçu affetmiyor; kendisine karşı işlenen suçları mutlaka cezalandırıyor.

Devlete karşı işlenmiş suçlarda devletin affı veya ceza indirimi söz konusuysa da, bu işlemin hakiki amacı, yine devlete dolaylı yoldan fayda ve avantaj sağlamaktır. Başka bir ifadeyle devlet, suçluları alicenaplık ve büyüklük gösterip affetmiyor, af karşılığında bir bedel talep ediyor.

*

Burada şunu sormak lazım: Devlet suç işleyenlere, ıslah olduklarına kanaat getirdiği için topluma dönmelerini mi sağlamak için mi af çıkarıyor? Hayır! Hatta tam aksine, çoğu zaman pişmanlık yasasından yararlanan veya itirafçı durumunda olanların, bu sefer devletin yanında çok daha dehşet verici eylemlere katıldıkları iddia edilmektedir. Eğer öyleyse, bu durumda şu ortaya çıkıyor: Devlet, aslında dolaylı yoldan kendi güvenliğini, çıkarını kollamak üzere böyle bir yola başvuruyor. Çünkü kendisine karşı işlenen suçlarda önemli bir artış var ve bir türlü bunun önüne geçemiyor; pişmanlık yasası, yerin altındaki çok daha büyük bir suç kütlesinin deşifre edilmesini sağlayacaktır.

DİE Adalet İstatistikleri Şubesi’nin derlediği bilgilere göre, 1994 yılında işlenen 60.742 suçtan 1.275’i kamu güvenliğine, 923’ü devletin kişiliğine, 559’u devlet yönetimine, 150’si adliyeye ve 19’u kamu düzenine karşı işlenmiş bulunmaktadır.

Bu suç kategorilerini aslında genel bir ifadeyle “devlete karşı suç” başlığı altında toplamak mümkün. Ancak “devlete karşı işlenmiş suç” kavramı son derece müphem ve tartışmalıdır; bununla birlikte, eğer bir suç işlenmişse, bunun cezasını ancak suçun kendisine karşı işlendiği gerçek şahıslar veya onların yasal varisleri affetme yetkisine sahiptir. Yani devlet kendisine karşı işlenmiş suçları -bunlar her ne ise- isterse veya bir maslahat gözetirse affedebilir; ancak hukukun ruhu ve nihai amaçları açısından bakıldığında,  bir başkasının evini soyan, ırzına geçen veya canına kıyan bir şahsı devlet affedemez; eğer affedecek biri varsa, bu, ya mağdurun kendisi veya varisleri olabilir ancak. Evrensel hukuk mantığı ve insanın fıtri adalet duygusu bakımından da benim evime giren bir hırsız, benim eşyamı, paramı çalmış, benim canımı yakmıştır; devlete ne oluyor ki, bana sormadan af ilan edip katil ve hırsızları salıvermektedir?

Bunun yanında devlet, hem hangi fiilin suç olduğuna karar veriyor, hem de suç saydığı fiile ceza tayin ediyor ve suçluya -mağdura sormadan- tayin ettiği cezayı veriyor.

İslam hukukunda ise durum farklıdır. Öncelikle hadleri gerektiren fiillerin hemen hepsinde hangi fiilin suç olduğunu ve suç teşkil eden fiile hangi cezanın uygun/denk düştüğünü Yasa Koyucu (Şari’) tayin ediyor. Arada düzenleyici içtihatlar büyük bir fonksiyon görmekle beraber Yasa Koyucu; devletten, siyasi otoriteden ve yargıçtan bağımsızdır ve onların üstündedir. Dolayısıyla devlet işine geldiği gibi suç ve cezalarda oynamalar yapamaz ve hukuku kendi güvenlik mülahazaları veya iktidardakilerin siyasi menfaatleri doğrultusunda manipüle edemez.

Bunun yanında, sözgelimi cinayet davalarında Yasa Koyucu tarafından tayin edilen cezalardan herhangi birini öngörme hakkı mağdura veya mağdurun varislerine aittir. Maktulün varisleri isterlerse, katili affedebilir, isterlerse diyet talep eder, isterlerse ölüm cezasını isteyebilirler. Mağdurun varisleri hangi cezanın tatbik edilmesini talep ediyorlarsa, o ceza uygulanır; ne devlet ne mahkeme aksine bir ceza veremez. Devlete düşen, merkezi ve en üst kamu otoritesi olarak suç fiilinin doğru tespiti, adil yargılama ve infazdır.

Belirtmek gerekir ki söz konusu çerçeveyi Kur’a referans alındığı zaman çizebiliriz; tarih içinde fakihler “ta’zir” veya “yasağ-ı sultani demek olan örfi hukuk” adı altında öyle suç fiilleri cezalar icad etmişlerdir ki binlerce masum ya zindanlarda çürütülmüş veya kanı siyasi otorite akıtılmıştır ki modern zaman fakihleri halen ta’ziri kitaplarında savunmaya devam etmektedirler.

Suç kategorileri

Modern zamanlara mahsus olmak üzere gerçek şahıslara karşı işlenen suçlar yanında devlete karşı işlenen suçlarda ihdas edildiğine yukarıda belirttik. Gerçek şahıslara karşı işlenen suçlar hakkında az çok bir fikre sahip bulunuyoruz. Çünkü tarih boyunca insanların can ve mal güvenlikleri, temel hak ve hürriyetleri iyi kötü hukukun güvencesi altına alınmış ve bunlara yönelen kasıtlı fiiller suç olarak kabul edilmiştir.

Bir fiilin suç teşkil edip etmediğini anlamamız için, o fiilin kanunla ve sarahetle suç olarak tarif edilmesi gerekir. Kanun suç teşkil eden fiilleri tarif ettiği gibi, suça karşılık olan cezayı da sarahetle tarif eder. Bu açıdan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı kadim zamanlardan beri bilinmektedir.

Buraya kadar herhangi bir ihtilaf yok. Ancak “devlete karşı suç” kavramı bir kaç açıdan gözden geçirilmeye muhtaç görünüyor. Hemen belirtmek gerekir ki, çeşitli şekilleri ve tezahürleri olan “siyasi suçlar” ile doğrudan veya dolaylı yollarla işlenen “devlete karşı suçlar” aynı şeyler değildir. Nasıl geçmişte gerçek şahıslara karşı işlenen suçlar varsa ve bu suçlara karşılık olabilecek cezalar tespit edilmiş ve uygulanmışsa, aynen bunun gibi siyasi suçlar da olmuştur ve bunlara karşı uygulanacak cezalar tespit edilmiştir. Gerçek şahıslara karşı işlenen suç ve cezalar arasında kültürler, toplumlar ve dinler açısından bazı temel farklılıklar var; ama hiç değilse bu kapsama giren fiillerin suç olarak tanımlanması konusunda ciddi farklılıklar yok. Siyasi suçlar konusunda ise ülkeden ülkeye, dönemden döneme ve kültürden kültüre son derece ciddi sayılabilecek farklılıklar bulunmaktadır. Bir kültürde herhangi bir fiil normal bir siyasi hakkın kullanılması olarak görülmüş ve hatta bu hakkın korunması için gerekli tedbirler alınmışken, bir başka kültürde doğrudan suç olarak kabul edilmiş ve bazan bu suç ölümle cezalandırılmıştır.

Mesela Osmanlılar zamanında siyasi suçlar kapsamına giren fiil ve teşebbüsler, doğrudan gayri-i şahsi bir aygıt olan devletin kendisine yönelmiş olmasından değil, ancak gerçek birer şahıs olan “hanedan üyeleri”ne yöneltilmiş kabul edildiğinden suç kabul ediliyordu. Bu suçlar da “siyaseten katl” olarak telakki edildiğinden çoğu zaman ölümle cezalandırılıyordu. Bu hiç şüphesiz hukuk açısından ve özellikle İslam fıkhı açısından hukuksuz bir tatbikattı; ama burada önemli olan nokta, yine de suç teşkil eden fiilin soyut bir aygıta karşı olarak işlenmiş olması değil, hanedan üyelerine, sultanın iktidarına yönelmiş olarak kabul edilmiş olmasıdır.

Modern zamanlarda ise, elle tutulmayan, gözle görülmeyen, soyut ve genel bir kavram olarak devlet “yönetim şekli veya rejim” denen kavramlarla özdeşleştirilerek çeşitli ağır kanunlarla korunmakta ve bu kanunların ihlali doğrudan suç sayılmaktadır. Bu suça mesnet teşkil eden fiillerin kapsamı o kadar geniş tutulmaktadır ki, bırakın rejime karşı eylemli bir kalkışma içine girmek veya silahlı ayaklanmaya teşebbüs etmek, bazan basit bir görüş açıklama dahi suç kapsamı içine alınabilmektedir. Siyasi görüş beyan etme, mevcut uygulamaları eleştirme, daha özgür bir yönetim talep etme yönünde görüş ve düşüncelerin beyanı suç olmaktadır. Bu açıdan gerçek şahıslara karşı işlenmiş suçları affetme ve fakat siyasi suçları -ifade özgürlüğü, örgütlenme hakkı, muhalefet etme hakkı- kapsam dışı bırakma esasına dayalı bir “af” hukukun ruhuna ve amaçlarına aykırıdır. Aksi olmalı, yani siyasi suçları affetmeli, gerçek şahıslara karşı işlenmiş suçların af yetkisini doğrudan mağdurlara veya onların varislerine bırakmalı. Nitekim Cumhurbaşkanı Erdoğan da “Affedecekse devlet ancak kendine karşı işlenmiş suçları affeder” demektedir. Devlet af çıkaracaksa silah kullanmamış hüküm ve tutukluların tamamını serbest bırakmalı, bunun yanında gerçek şahıslara karşı işlenmiş suçlarda mağdurları, onların varislerini haklarından vazgeçme veya belli bir diyet ödeme karşılığında ikna etme, teşvik etme cihetine gidebilir. Devlet burada ancak aracılık rolü oynayabilir.

*

Siyasetçiler af kapsamına sokmak istedikleri adi mahkumlara “Kader mahkumu” adını veriyorlar. Bu deyim, Türkiye’nin geneldeki “arabesk durum”una uygun düşmektedir. Aynı zamanda devlet açısından suçların kategorik tasnifini yansıtması ve devletin farklı kategoriler karşısındaki tutumunu ele vermesi açısından da önemli. Peki, girdiği evlerde kadınlara tecavüz eden hırsız bir “kader mahkumu” mudur? Devlet, siyasi ve düşünce suçlularını affetmiyor, hırsızlık amacıyla bir eve giren ve yalnız olduğunu anlayınca da kadınlara tecavüz eden;  taammüden adam öldüren; başkasının malını gasbeden; insanları dolandıran suçluları, “bunlar kader mahkumları”dır deyip affediyor. Üstelik hem malı çalınmış, hem ırzı kirletilmiş; ya da yakını öldürülmüş mağdurlara sorma lüzumunu  duymadan.

Yukarıda değindiğimiz gibi; değil devletin, hiç kimse maddi ve manevi  mağduriyetlere yol açmış suçları affetme yetkisine sahip değildir. Hak ve adaleti gözeten bir hukuk, af yetkisini sadece mağdura veya mağdurun varislerine tanır. İslam bakış açısından Büyük Hesap Günü’nde bile “Allah dilerse kendisine karşı işlenmiş suç ve günahları affedebilir; ama hakları ihlal edilmiş bir kul, kendisi affetmedikçe ona karşı suç işleyenin suçunu affetmez.” Yüce Allah bile mağdurun hakkını korumak amacıyla suçluyu affetmez iken, beşeri bir aygıt olan devlet nasıl gadre uğrayanı gadreden karşısında çaresiz  bırakabilir?

Bu temel bir kuraldır. Bu kuralın çiğnenmesi durumunda devlet bizatihi kendisi suç işlemeye teşvik eder; potansiyel suçluları cesaretlendirir ve bir kısım suçlu insanları, mağdur insanlara karşı korumuş olur. Nitekim geçmişte yapılan aflardan hemen sonra, bazı suçluların vakit kaybetmeden yeni suçlar işlediklerini biliyoruz. Bu devletin mesela bir katile şu mesajı vermesi demektir: “Sen bir suç işledin ve içeri girdin, ben serbest bırakıp sana bir suç daha işleme şansını veriyorum; çık dilediğin adamı öldür.” Burada devlet müşevvik durumuna düşmez mi?

Devlete düşen, kendisine karşı işlenen suçları affetmesidir. Esasında gayr-ı şahsi bir aygıt olması hasebiyle “devlete karşı suç” dahi olmamalıdır. Suç teşkil eden fiiller somuttur ve gerçek kişilere karşı işlenir. Nihayet devlete karşı işlendiği öne sürülen suçlar siyasi ve düşünce suçlarıdır. İnsanlar siyasi muhalefette bulundukları, düşüncelerini ifade ettikleri veya karar ve icraatları eleştirdikleri için suçlu sayılmamalı. Terör suçları kapsamında olanlar da ancak cinayet, yaralama ve mala zarar verici nitelikte olmaları durumunda cezalandırılmalı ve bunlar da adi suçlar gibi af kapsamı dışında tutulmalıdır. Düşüncesini açıkladı, eleştirdi veya yasal bir derneğe, sendikaya üye oldu diye insanları “terör suçluları” kapsamına sokup hapse atmak büyük hak ihlalidir.