(1)

Ölüm cezasını veya idamı planlayarak ve taammüden adam öldüren ve suçu mahkemece kesinleşmiş bulunan katillere uygulandığında savunmak mümkün. Söz konusu cezaya karşı çıkanların öne sürdükleri bazı argümanlar var. Bunları teker teker ele alıp üzerinde durmak lazım. Bu argümanları şöyle sıralayabiliriz:

1) Söz konusu ceza bazan yanlış uygulamalar sonucunda haksızlıklara yol açabilir. Özellikle hukuka dayalı olmayan kanun ve mevzuatın, ceza yasalarının intikamcı olduğu bir ülkede yanlış uygulama ihtimali daha da yüksektir.  Ölüm bir sondur, geri dönüşü olmayan bir yoldur. telafisi yoktur. Oysa hukuk “arada yaş da yansa da olur” denebilecek kadar basit değildir.

İlk bakışta bu itiraz makul görünse de, diğer cezalar için de teşmil edilebileceğinden genel bir kural haline gelebilir. Yani mesela gasp, hırsızlık, yaralama, tecavüz vb. ağır ceza kapsamına giren suçların tespit ve tayininde birtakım hataların yapılması, hakimin yanlış, eksik kararlar verip hak edilmemiş cezalar vermesi mümkündür.  Burada yapılması gereken şey, katillerin tespit ve tayininde elden geldiğince ve çok yönlü araştırma ve soruşturmalarda bulunmak, ortada şüphe kalmayıncaya kadar davaya nüfuz ettikten sonra ceza verme cihetine gitmek olmalıdır.

2) Hukuk zemininde düşünmek “orada ya ben olsaydım” şeklinde düşünmeyi gerektirir. Bu da masum bir insan cezalandırılacağına yüz tane suçlu cezalandırılmamalıdır şeklinde düşünmek demektir. Modern hukuk budur, bunun dışındaki düşünme şekilleri ilkeldir.  “Orada ya ben olsaydım” denilecek ve empati yapmakta hareket edilecekse, aynı empatiyi maktul veya mağdurlar için de yapmak gerekir. Masum olarak öldürülen bir insanın hak ve hukuku ne olacak? Bir masumun cezalandırılması tabii ki kimsenin kabul edebileceği bir şey değildir, ama bir şekilde masumlara zarar vermeyi meslek haline getiren insanların onlarca suç işlemesi ve ortalıklarda yüzlerce ve binlerce suçlunun rahatça gezip dolaşması o toplumda huzur ve emniyetten eser bırakmaz. Kanlarının yerde kaldığını veya haklarının alınmadığı düşünen mağdurlar sonunda herhangi bir muhakeme lüzumunu hissetmeden, bizzat kendileri suçlulara veya şüphelilere ceza vermeye kalkışır, ihkak-ı hak yolunu seçer, bu da büyük kargaşa ve çatışmalara sebebiyet verir.
3) “Ceza asla çözüm değildir, olmamıştır, bundan sonra da olmayacaktır. Şu veya bu konjonktüre göre değişiklik gösterse bile gasp, hırsızlık, öldürme, yaralama vs. adi suçların oranları düşmemiştir.” Evet, bu kısmen doğrudur, ama bu suçlunun cezasının düşürülmesinin gerekçesi olamaz. Ceza, sadece caydırıcılık için verilmez, suç fiilinin karşılığı olarak verilir ki, vicdanlar ancak suçlu kimsenin cezasını aldığına şahitlik ettikten sonra vicdanları rahat eder.

4) “Kısas esasına dayalı idam cezasını savunman cezaların şahsiliği prensibinin olmadığı bir döneme aittir. O dönemde kısasın amacı aileler arasında kan davasının önüne geçmek ve bu suretle toplumu korumak olmuştur. Oysa günümüzde şahsilik prensibi gereği katili tecrid etmek suretiyle toplumu korumak mümkün hale gelmiştir. Caydırıcılık konusunda da psikolojik nedenlerle cinayet işleyenin idam edilip edilmeyeceğini düşündüğünü sanmıyorum. Keza bunu planlayarak yapanlar da maalesef bu iş için küçük yaşta çocukları vazifelendirerek ya da tetikçi tutarak hukuken kendilerini koruyabilmektedir. Şu halde günümüzde bu cezanın amacı olarak intikam almak gözükmekte bu ise modern hukukun temeli olan kimsenin kendi davasının yargıcı olamayacağı kuralına (insanlar intikam alır, devletin amacı suçla mücadele etmektir) aykırı düşmektedir.”

Ölüm cezası kadim zamanlardan beri vardır. Hz. Musa şeriatında ve İslam’da “cana can” şeklinde kısas olarak tarif edilmiştir. Kabileler ve aileler arasında süren kan davalarının önlenmesinde kısas veya öldürme cezası büyük rol oynadı. Bugün de dünyanın bazı bölgelerinde farklı biçimlerde kan davaları sürmektedir. Organize suç örgütleri, devletlerin gizli çalışan istihbarat örgütleri ve servisleri “karşılıklı öldürme” prensibini uygulamaktadırlar; şu farkla ki, karşı taraftan veya düşman kampından infaz ettikleri kişi kendi taraflarından öldürülenin katili değil, sadece karşı tarafa mensup olmaklığıdır.

Katilin hapse atılarak tecrit edilmesi çoğu zaman toplumu veya hasım bellediği kimseleri onun zarar ve saldırılarından korumaya yetmez. Hapiste olup da dışarıda cinayet, hırsızlık, gasb vb. suçlara karışan, örgüt yöneten, direktif veren nice suçlu vardır.

Katilin cinayet işlerken hangi psikolojik ruh haleti içinde olduğu şahıstan şahısa değişir. Öfkesine yenilen kişiler bir anda insan öldürebilir ve belki o anda cezayı düşünmez. Bu doğru olmakla beraber zihninin bir köşesinde cinayet işlemesi durumunda kendisinin de öldürüleceği yönünde bir bilgi veya fikir varsa, cinayetten vazgeçmesi ihtimal dışı değildir. Çocukların birtakım suçlarda veya cinayetlerde kullanılıyor olması başka bir konudur.

Mağdur şahısları intikam almaktan koruyabilecek mekanizma devletin her suçluyu hak ettiği kadarıyla cezalandırmasıdır. Max Weber, “şiddet kullanma tekeli”ni sadece devlete verirken bu noktayı göz önünde bulundurmuştur. İslam hukukunda da İmam’ın dört temel görevlerinden biri “hadleri uygulaması”dır ki, bu devletin asli unsuru olan bağımsız mahkemelerin suç fiilini tespit etmesi, ceza tayin etmesi ve devlet görevlilerinin cezayı infaz etmesi anlamına gelir. Eğer devlet suçluları cezalandırmayacak olursa, herkes kendisi ceza vermeye kalkışır, bu da orman kanunlarının hüküm sürmesi anlamına gelir. 

(2)

“Ölüm cezası”yla ilgili yazılarıma gelen eleştirilerden Amsterdam Universitesi’nden R. Gökhan Koçer, bana yönelttiği eleştiri üzerinde durmayı hak eder:

“Batı uygarlığının devlet baskısından çok muzdarip olduğunu  söylüyor ve ‘bizim tarih boyunca devletlerden, sultan ve padişahlardan bağımsız bir hukukumuz olmuştur’   diyerek  İslam toplumlarında devlet dışında bir hukuksal alanın var olması sonucu böyle bir ‘devletin rastgele hukuk(suzluğ)undan muzdarip olma’ sorunun olmadığını öne sürüyorsunuz.

Bu iddianız hep eleştiregeldiğimiz oryantalist zihniyetin kutupsal karşıtı olan ve bu yüzden de onunla aynı paydayı  taşıyan bir “ötekileştirme”  ideolojisinin tezahürü gibi görünme tehlikesini ciddi bir biçimde taşıyor. Tüm İslam toplumlarının ortak bir tarihsel geçmiş ve dinamik ekseninde devlet-toplum ilişkilerini tanzim ettiklerini öne sürmek, bu toplumları yermek için yapıldığında da (oryantalistlerin tavrı), yüceltmek için yapıldığında da (sizin tavrınız) aynı tehlikeyi içerir; yani insan topluluklarının birbirlerinden özde ve kesin olarak farklı oldukları düşüncesini gerçekliğe bakışın temel varsayımı haline getirmek tehlikesinden söz ediyorum. Bu yapıldığında  Avrupa’daki İslam düşmanı kesimlerle ortak bir noktada birleşilmiş olur: bu kesimler de tüm Müslüman topluluklarının yapısal olarak ve kaçınılmaz bir biçimde “aşağı” olduklarını öne sürerken en temelde aynı varsayımdan hareket ediyorlar. Elbette, şu da göz ardı edilmemeli, dini ve kültürü ne olursa olsun, tüm insan topluluklarında aynı tür suçlara rastlıyoruz, ne yazık ki çocuklara yönelik şiddet bu suç kategorilerinden birini oluşturuyor. Yani iddianızın gerçek empirik  ispatı İslam toplumlarında çocuklara yönelik şiddet suçlarının olmadığını göstermek olabilirdi. Ne yazık ki durum bu değil, bu korkunç suçlar her yerde işleniyor.

Belirtmek gerekir ki, belli bir tarihten sonra Doğu/İslam toplumları –Emevi, Abbasi, Selçuklu, Endülüs, Osmanlı, Safevi vd.- ile Batı toplumları arasındaki farkın mahiyetini “İslam dini” belirlemiştir. Söz konusu toplumlarda İslamiyet, sadece Batı’daki gibi toplumsal hayatı “dini değerler ve manevi zemini” itibariyle etkilemekle kalmamış, hukuk nosyonunu da belirlemiştir. Batı’da Hıristiyanlığın hukuk üzerinde herhangi bir belirleyicilik vasfından söz edilemez. 476’da Roma yıkıldığında Vatikan onun örgütlenme modelini referans alarak  inisiyatifi ve iktidarı eline almış, ama hukuk alanında faiz ve boşanma yasağından başka Roma hukukuna herhangi bir katkı sağlayamamıştır. “Kilise hukuku” adı altında yüzyıllarca insan ilişkilerini düzenleyen hukuki mecmua ve kurallar Roma hukukunun kendisinden başkası değildir.

Roma hukuku, özünde bir devlet, yani muktedirlerin, mütegallibe güçlerin hukuku olduğundan, aynı yönde yönetenlerin ve yönetilenlerin dışında herkesin kendisine başvurabileceği, adaleti ve hakkaniyeti kendisiyle tesis edebileceği bir hukuk nosyonu ve bilincinin yerleşmesine yetmemiştir. Bunun tarihte Batı toplumlarına ne büyük acılar çektirdiğini, neden bir tür zorunluluklar sonucunda köylü ve sınıf savaşların Batı tarihinde ortaya çıktığını anlayabilmemiz için, bugün aydınlarımızın ve akademik dünyamızın zihni üzerindeki blokajların kaldırılması ve iki dünyanın tarihinin mukayeseli okunmasıyla mümkün olabilir ancak.

Tarih boyunca Batı’da hukuku yapanlar devlet ricalidir ve onlar da mütegallibe sınıflara mensup kimselerdi. Kilise ezilenlerin yanında değil, mütegallibe zümrelerin yanında yer aldı, aristokrasiyle tarihsel ittifak kurdu ve bunun sonucunda Kıta Avrupası’ndaki toprakların üçte birini kontrolü altına geçirdi ki, bu da Kilise’yi feodal sistemin ana sac ayaklarından biri kılan trajik bir durumdu.

İmparatorluğun dağılmasından sonra ortaya çıkan krallar ve prensler de kendi hukuklarını empoze ettiklerinden, toplumsal bilinçte herhangi bir değişiklik vuku bulmuş değildir. Yani sonuç itibariyle ister köylüler ve işçiler, ister burjuvazi veya sivil alanda varolmak isteyenler; kralın, imparatorun, prenslerin kısaca devletin kendilerini ezen hukukunun dışında, herkesin üzerine ittifak edeceği, gönül huzuruyla saygı duyacağı bir hukuk arayışına girmişlerdir ki, modern çağda ortaya çıkmış bulunan “hukuk devleti veya hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik rejimler” fikrinin tarihi kökleri buna dayanmaktadır. Anayasalar, hakim güçleri, yönetilenlerle beraber riayet edeceği bağlayıcı metinler, yani hukukun üstünlüğünü teminat alan sözleşme olarak ortaya çıkmışlardır.

(3)

Ölüm (veya idam) cezasının tekrar TCK’ya girmesine karşı olanların öne sürdüğü bir itiraza göre (mesela Amsterdam Üniversitesi’nden R.Gökhan Koçer), “İnsanlar bir ölçüde içlerinde yaşadıkları toplumların ürünüdürler. Toplumsal dinamiklerin şekillendirdiği akıl yürütmeler ( ya da akıl yürütememeler) sonucu suç işlerler. Bu anlamda her eylem toplumsal dinamiklerin şekillendirdiği bir kişiliğin ‘hür iradesi’nin sonucu olarak ortaya çıkar.  Sonuç olarak ceza denen şeyin adil olmasının ön koşulu sorumluların hepsinin cezaya dahil edilmesidir. Bu çerçevede ‘hapis cezası’ suçluyu özgürlüğünden mahrum ederken, suçun ortaya çıkmasına yol açan dinamiklerden belli bir düzeyde sorumlu olan toplumu da iki şekilde bu cezaya dahil etmektedir: (a) hapishane denen alanın tüm masraflarını vergilerle karşılamak (b) suçlu ile durmadan yüzleşerek suçu oluşturan dinamiklerin neden ortaya çıktığına dair bir öz eleştiri yapmaya zorlanmak. Bu anlamda idam cezasında derin bir adaletsizlik bulunuyor. Suçu işleyen kişi suçun tüm cezasını çekerken, suçun ortaya çıkmasına yol açan dinamikleri türeten toplum cezadan muaf tutuluyor. Tabii, daha da kötüsü toplum tüm sorumluluğu suçluya yükleyip onu fiilen ortadan kaldırarak, suçu oluşturan dinamiklerle yüzleşme ve bu dinamikleri ortadan kaldırma şansını da yitiriyor. Bu anlamda idam cezası aslında hem derin bir adalet boşluğu içeriyor, hem de daha iyi bir topluma evrilmek için gerekli ve son derece zor öz eleştirilerden bizi mahrum bırakıyor.”

Bu itirazda anahtar terim, hapishane, toplumun ortak sorumluluğu, cezanın kolektif olarak bütün toplum üyelerine yayılması, vergi, yüzleşme gibi unsurlardan teşekkül ediyor.

İslam fakihleri “hapishane olgusu”na, başka bir ifadeyle şu veya suç fiilinin hapis yoluyla cezalandırılmasına pek hoş gözle bakmamışlardır. Bu yüzden her ne kadar tarihte aksi örneklerine rastlansa da, İslam’ın ilk dönemlerinde ve fakihlerin nazari mütalaalarında kısa süreli hapis sürelerine iltifat edilmiştir ki, bu da genellikle “sayılı birkaç gün”den ibarettir. Öldürme, yaralama, gasp, hırsızlık, meşru yönetime karşı silahlı ayaklanma, yol kesme, tecavüz vb. suç fiillerine ağırlıklı olarak yerinde ceza tayin ve takdir edilmiştir. Mesela öldürmelerde ve yaralamalarda kısas, hırsızlıkta el kesme, zina suçunda celde vs.

Burada fakihlerin önem verdikleri genel mantık, insanın yerinde ve anlık cezanın yıllara veya hayatın bütününe yayılan cezadan daha insani olduğu, hatta bunun suçlunun lehine olabileceği fikridir.  Bir insanın herhangi bir affa uğrama ümidi olmaksızın 30 sene veya son nefesine kadar (müebbed) olarak hapis yatacağını bilmesi onun hayatını anlamlı olmaktan çıkarır, ölüm daha kolay gelir. Üçer kez ağırlaştırılmış müebbed hapis ceza istemiyle yargılanan biri olarak bunu en iyi anlayanlardan biriyim. Fakat bunun ötesinde, İslam bakış açısından, cezanın tayin ve takdirinde fertlerin, toplumun veya suçlunun ne düşündüğü, mütalaa  ve fikirlerinin hangi yönde teşekkül ettiği belirleyici bir nokta değildir, Şari’ cezayı nasıl tayin ve takdir etmişse, suçluya herhangi bir acıma hissi içine girmeden cezalandırılması gerekir. Tek taraflı olarak suçluya acımak veya insani merhamet gösterip ona müstahak olduğundan daha düşük bir ceza vermek, mağdura zulmetmekle aynı şeydir. Eğer merhamet söz konusu olacaksa buna en çok hak sahibi olan mağdurdur. Suç ve ceza dengesinde öncelikle mağdur öncelikli haklara sahiptir.

Toplumun, tarihsel ve maddi-sosyal şartlar dolayısıyla suçlunun tolere edilmesi, sadece ölüm cezaları için her suç fiili için geçerlidir. Katiller yanında hırsızlar, eşkıya ve tecavüzcüler de bundan istifade eder ki, bu bizi sonuçta cezanın somut bir karşılık olmaktan çıkarılmasına, eski zamanlardaki gibi suç ve cezanın bireysel/ferdi olmaktan çıkarılıp kolektifleştirilmesine yol açar. Bu sayede toplum hayatı suçlular cennetine dönüşür.

Toplumun suçlar ve suçlular karşısında kendisiyle yüzleşmesi önemli bir olgudur, hiçbir şekilde ihmal edilmemesi lazımdır. Ancak bu suçluların cezalandırılmasının askıya alınmasını gerektirmez, ekonomi, gelir bölüşümü, eğitim, medya, aile vb. kurum ve kuruluşların daha aktif olmasını gerektirir.

Hukuk ve hukuktan neşet eden kurallar çok boyutludur. Bir boyutu “caydırıcılık” ise diğer boyutu “ıslah etme”ye veya “salt ceza verme”ye matuftur. Hukuk intikamcı değildir, ama mağdur veya mazlumun hakkı zalimde kalırsa sadece haksızlığa uğrayan değil, toplumun vicdanı sızlar.

Avrupa, tarihinde hukuku devletlerin, kral ve imparatorların vaz’ettiği bir beşeri havzadır. Batı insanı tarih boyunca devlet ezmiştir, insan hep devletin dışında nasıl kendimi koruyabilirim sorusunu sormuş, hukuki sığınaklar aramıştır. Hukuk’un üstünlüğü kavramı, yönetimlerden, prens ve devletten bağımsız bir hukuk nosyonu bulma çabasının sonucu ortaya çıkmıştır ki, ancak bundan sonra yaşama hakkı, temel hak ve özgürlükler ile en başta mülkiyet hakkı güvence altına alınabilmiştir. Biz Müslüman toplumların hiçbir zaman böyle bir sorunu olmamıştır, biz tarih boyunca devletlerden, sultan ve padişahlardan bağımsız bir hukukumuz olmuştur. Sorun onların koymadığı hukuk kurallarına, yani Münzel Şeriat’e onların ne kadar uyup uymadığı sorunudur. Elbette zaman zaman yöneticiler, despot ve zalim siyasi iktidarlar insanların canlarına ve mallarına kastetmişlerdir, ama herkes “Yöneticilerin Hukuk (Şeriat) karşısında suç işledikleri”ni söylemiş, bu suçları işleyen yöneticilerden hiçbiri de çıkıp 14. Lui gibi “Kanun benim” dememiştir.

Batı dünyasının bütün çabası kişilerin, sınıf ve zümrelerin üstünde bir hukuk arama ve tespit etme çabasıdır. Elinde böyle bir hasıla olmadığı için tabii ki insanlar kendi adalet ve hakkaniyet anlayışlarına göre hukuk yapmak durumunda kalmışlardır.

Kendisi hukuk vaz’etmeye kalkışan insan toplumları salt akıl güçleri veya yaşadıkları tecrübelerden damıttıkları bilgi ve kanaatlerle kural ihdas ettiklerinde her zaman adaleti tesis edemiyorlar. Bir sürü beşeri zaaf, nakısa ve harici faktör, kuralların ihdasında rol oynar, bir bakmışsınız adaleti tesis etmeye matuf bir kural adaletsizliğin ta kendisi olur.

AB uyum yasaları çerçevesinde ceza hukukundan kaldırılan idam cezası da öyledir. Hiç kimsenin içine sinmiş değildir. Nitekim AB’ye üye olurlarken konuyla ilgili Finlandiya Cumhurbaşkanı Tarja Halonen de, kendilerinin idam cezasını kaldırdıklarını ancak zaman zaman bunu yapmakla hata edip etmediklerini tartıştıklarını söylüyor. Halonen şunu da eklemeyi ihmal etmiyor: “Ölüm cezasının olduğu ülkelerde de hala çok korkunç suçlar işleniyor.”

İdam cezasının olduğu ülkelerde vahşi cinayetler işleniyor. Bu doğru. Ancak iki nokta gözden kaçırılmamalıdır: İlki, istatistiklere dikkatle bakalım, idam cezasının olduğu ülkelerde cinayetler söz konusu cezanın olmadığı ülkelere göre daha azdır. İkincisi, öldürme cezası, salt bir caydırıcılık değildir, salt bir ‘cezalandırma’dır. Bu son derece önemlidir. “Caydırma ve ıslah” hakikatte başka disiplinlerin asli gayesidir, “ceza” hukukun ve adaletin asli gayesidir.

Her suç işleyen cezasını almalıdır. Suçluyu sadece mağdur veya mağdurun varisleri affetme yetkisine sahiptirler. Devletler, yasa çıkararak suçluyu cezalandırmaktan muaf tuttuklarında, hakikatte suçlunun yanında yer almış, suç fiilini ödüllendirmiş, hatta bir noktadan sonra suçu teşvik etmiş olurlar. “Ben her durumda öldürme cezasına karşıyım, bu çağdışı bir cezadır” demek, nasılsa ölüm cezasını almayacağını bilen katil ruhlu canilerin önünü açmak, cinayet işlemelerini kolaylaştırmaktır.

Belirtelim ki buraya kadar savunduğumuz “ölüm cezası” sadece taammüden işlenen cinayetlerle sınırlıdır. Siyasi suçlar adı altında dercedilen fiillerin hiçbiri -cana zarar veren silahlı kalkışmalar hariç- için İslam Şeriatı ölüm cezasını vaz’etmiş değildir.

“Ey iman edenler, öldürülenler hakkında size kısas yazıldı (farz kılındı). Özgüre karşı özgür, köleye karşı köle ve dişiye karşı dişi. Fakat kimin (hangi katilin) lehine, onun (maktulün) kardeşi (varisi veya velisi) tarafından bağışlanırsa, artık (yapılması gereken) örfe uymak (ve) ona (maktulün varis veya velisine) güzellikle (diyet) ödemektir. Bu, Rabbinizden bir hafifletme ve bir rahmettir. Artık kim bundan sonra tecavüzde bulunursa, onun için elem verici bir azab vardır. Ey temiz akıl sahipleri, kısasta sizin için hayat vardır. Umulur ki sakınırsınız.” (2/Bakara, 178-179.)

Cinayet fiilinde cezayı düzenleyen bu ayette açık olan husus şu ki, kısas (ölüm cezası) sadece cinayetler içindir; diğer husus ayet iki seçenek daha sunuyor ki, biri “diyet” diğeri “af”tır.

Devlet taammüden insan öldüreni affedemez ama katillerin maktulün mağdurları tarafından diyet ödemeleri veya affetmeleri için “aracı rol” oynayabilir; çeşitli etkili sivil kanaat önderlerini, saygın şahısları devreye sokarak genel bir yumuşama havası doğurabilir.

Ölüm cezasını savunanlar, bu cezayı daha çok siyasi düşünceleri dolayısıyla muhaliflerini bertaraf etmek için istemektedirler. Bugün Suudi Arabistan, Mısır ve İran’da yüzlerce muhalif herhangi bir öldürme olayına karışmadıkları, ellerine silah almadıkları halde idamla yargılanmaktadırlar. Silah kullanıp darbe teşebbüsünde bulunanlar, insan öldürdükleri sabit olanlar elbette affa mazhar olamazlar, ama düşünceleri ve muhalif tutumları dolayısıyla insanların ölümle cezalandırılmaya kalkışılması İslam bakış açısından vahim bir cürümdür. Sahih İslam şeriatı hangisi olursa olsun hiçbir düşünceyi ve siyasi muhalefeti suç saymaz.

30 Eylül 2018